谈民间仲裁之生命传承

中国的法律文化不同于欧美国家。从最初的原始氏族规范，到金属鼎上的成文法，再到秦国改法为律，三国“引礼入律”，唐朝“礼法结合”，直至后来历朝历代，无不具有独特的法律传统。这种传统主要以“引礼入法，礼法结合”、“恭行天理，执法原情”、“法则公平，权利等差”、“法自君出，权尊于法”、“家族本位，伦理法治”、“重刑轻民，律学独秀”为特点。尤为突出的是“无讼是求，调处息争”，在长达三千多年的历史长河中，朝代更替，政权变换，经济发展，文化进步，英雄辈出，人类进化，却始终没有改变“无讼是求”的伦理观念，相反，均一脉相承地沿袭了“调处息争”的法律传统。既使在改革开放的大变革年代，中国百姓“无讼是求”的伦理观念仍然根深蒂固，而“调处息争”的法律传统仍是多数人推崇的主流方式。这不是一种偶然，有着深层的社会根源和深厚的文化根基，值得我们探讨。

一、“无讼是求”之文化传统

春秋战国时期的儒家文化对中国影响巨大，而“无讼”正是儒家的理想境界。孔子作为儒家的创始人和“无讼”的奠基人，曾郑重宣布其施政目标：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”。其弟子也鼓吹：“礼之用，和为贵，先王之道斯为美”。反映了儒家追求的是没有纷争的和谐社会。在以后的几千年中，“贵和持中、贵和尚中”、“无讼是求”成为中国传统文化的特征和历代执政者追求的目标。儒家曾竭尽讴歌“尧舜之世”，赞美舜之息讼止争之能。《历记·五帝本纪》记载：“历山之农者侵畔，河滨之渔者争坻”，舜亲耕于历山，亲渔于雷泽，以自己之言传身教使“历山之人皆让畔”，“雷泽之人皆让居”。舜因此得到尧的赏识，继承王位。

儒家还大肆制造“为讼之害”的舆论。《周易·讼卦》就说：“讼，终凶”、“讼不可妄兴”、“讼不可长”，告诫人们：为讼不吉，应适可而止。在儒家思想的支配下，中国传统法律文化一贯视诉讼为官吏德化不足和缺乏政绩的表现。

在历朝历代的判词中，也不乏“寓教于判”，劝告息讼的事例，正所谓“决今日讼以止明日讼”。譬如，《清朝名史判牍》中有一篇《吴中判牍》，记载了兄弟析产的判例曰：“阿兄不道，难应将伯之呼；群季皆贤，尚有援嫂之意。本县用是嘉尚，而于权等有厚望矣”。这份判词情法并重，情重于法，司法判决与道德舆论之褒贬，合二为一，虽未引用法律条文，却充满了浓重的伦理道德色彩，教化作用入微感人，社会效益远比一份简单的“判决”好。

“无讼是求”之所以沿袭几千年，还有一个现实的原因，就是百姓不堪为讼所累，逃避诉讼带来的沉重代价。正如山东曲阜孔庙碑上刻的一首《忍讼歌》：“

世宜忍耐莫经官，人也安然已也安然。

听人挑唆到衙前，告也要钱诉也要钱。

差人奉票又奉签，锁也要钱开也要钱。

行到州县细盘旋，走也要钱睡也要钱。

约邻中证日三餐，茶也要钱烟也要钱。

三班人役最难言，审也要钱和也要钱。

自古官廉吏不廉，打也要钱枷也要钱。

唆讼本来是奸贪，赢也要钱输也要钱。

听人诉讼官司缠，田也卖完屋也卖完。

食不充足衣不全，妻也艰难子也艰难。

  始知讼害非浅鲜，骂也枉然悔也枉然。”

由此可见，“无讼是求”作为中国古代法律文化的价值取向和影响悠久的法律传统，有着深厚的社会根源、文化根源和政治根源。虽然它给法律进程带来了巨大而长久的负面影响，甚至使法律体系的发展艰难，法律权威下降，公民的权利意识与法律意识淡漠，但其作为一种客观存在，根深蒂固，源远流长，在相当长的历史时期内，很难以人的意志为转移。

二、“调处息争”之历史渊源

儒家文化和历代统治者崇尚“无讼是求”，其目的是追求一种“和谐社会”，进而实现“无讼世界”，是一种理想化的境界。然而，在现实中却难以避免客观存在的各种纷争，为缩小理想与现实之间的差距，实现“贵和持中”和秩序稳定，不得不摸索一些“无讼”的途径与模式。于是，历朝历代都建立了“调处息争”的法律机制。

中国古代通过调处平息诉讼，解决纠纷的制度叫“和息”或“和对”。早在西周的铜器铭文中就有记载。秦汉之后，司法官多奉行调处息讼的原则。到宋朝，民事纠纷增多，民间调处呈现制度化趋势。到明清时期，民间调处逐渐臻于完备阶段。调处适用的对象或范围是轻微的刑事案件与民事案件。调处的主持者，主要是地方州县官、基层小吏和宗族之长。由于“行刑合一”体制下的诉讼繁简是考核官吏政绩的一项标准，所以州县官都注重贯彻“调处息讼”的原则。

1、官府的调处息讼

官府的调处息讼，即诉讼内调处，是由州县官主持和参与的调处，往往具有这样一些特点：

民事案件适用调处与责惩相结合，优先考虑调处，当调处不成时，才令公堂对簿，剖明曲直。使教与惩罚、法律与道德相联系，是处理民事案件的一般做法；

官府调处带有一定的强制性，不以当事人意思自治为条件，州县长官是辖区内的独裁者，其只向皇帝负责，并不考虑百姓的诉权，既使调处息讼，也要当事人出具息诉的“甘结”、“和议状”或“无争状”，并申明“依奉结得”、“遵命和息”，“保证不再滋事”；

官与民、堂上与堂下结合，或由民调转为官调，或由官调移送民调，而后再到堂上具结息讼；

注重息事宁人，忽视是非曲直，以息讼为宗旨，不以保护当事人合法权益为目的，正所谓“法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍措”，只要息事宁人，但可“难得糊涂”；

官府调处虽具有一定的强制力，但不等于判决，不能强制当事人接受或执行。

2、民间的调处息讼

民间的调处息讼，即“私和”，又叫“诉讼外调处”。多数是由亲邻、族长主持和参与调处。其处理的范围主要是田、土、户、婚等“细故”、“细事”，以及一些轻微的刑事案件。其形式多样，没有法定程序，主要依据乡规民约和宗法族规进行，始终贯穿着“礼法相合”的思想。

在宋代，以官府调处为主，民间调处为辅，但调处息讼已趋于制度化；

元朝，“民诉之繁，婚田为甚”，广泛适用民调息讼。“婚姻、家财、田宅、债务，若不系违法重事，并听社长以理谕解”，还立法允许当事人在案件审理过程中，自愿和解撤诉，叫“告栏”。凡经过“告栏”的案件，如无合法原因不得再诉，所在官府也不得受理。

明朝诏谕，凡户婚、田宅、斗殴，若不由里老处分，径直诉至县官者，谓之越诉。完全认定了民调的程序化，使乡审成为事实上的“第一审”。同时，还在各州县及乡之里社设立了“申明亭”，专门调处民间纠纷及民事争执。

清朝康熙年间专门修订《圣谕十六条》，明确规定“和乡党以息争讼”。嘉庆年间之后，广泛流行族长、亲邻调处民间纠纷，真正呈诉到官府审理的案件为数很少。有少数案件即便诉于县衙，有的也批令由乡保、族长、亲邻调处。

可见，民间调处是中国古代解决民事纷争的主要形式，也是历代统治者实现“无讼”的重要手段。

三、民间仲裁之扬弃传承

中国的民间仲裁，是建立在古代民间调处基础上的一种现代法律制度。它应自然经济而萌生，随市场经济而成长，既继承了古代“调处息讼”的传统，又摒弃了其众多不合理的成份，既借鉴了国外法律制度之经验，又结合了中国的现实国情，是一个扬弃、传承的科学制度。

从严格意义上讲，中国的仲裁制度始建于二十世纪初期。一九一二年，民国政府先后颁布了《商事公断处章程》和《商事公断处办事细则》，标志着中国现代仲裁制度的诞生。当时的仲裁具有两个显著的特点：一是基于商业上的纠纷，二是取名为公断处。它是源于古罗马威尼斯商业活动扩张，商人之间发生商业纠纷时，选择一个或几个值得信赖的第三人居中公断，临时裁判的形式。

一九五六年，中国国际贸易促进委员会设立了对外贸易仲裁委员会（现为中国国际经济贸易仲裁委员会），这是真正意义上的机构仲裁。一九八一年，全国人大颁布了《中华人民共和国经济合同法》，规定仲裁实行“一裁二审”制度，一九八三年国务院发布了《中华人民共和国经济合同仲裁条例》，全国各级工商行政管理局设立了“经济合同仲裁委员会”，处理经济合同纠纷案件，实行一次裁决制度。

一九九五年九月一日实施的《中华人民共和国仲裁法》，以法律的形式确立了仲裁制度。它是与国际惯例接轨，适应市场经济发展需要的一部重要法律，也是继《中华人民共和国民事诉讼法》之后，解决民商事纠纷的重要法律。确立了或裁或审、一裁终局制度。这就是现行的中国仲裁制度。

当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不能受理；仲裁裁决为终局裁决，一旦作出即发生法律效力，当事人不能再就同一纠纷申请仲裁或向人民法院起诉；当事人对仲裁裁决必须履行，不履行的，对方当事人可以依法申请人民法院强制执行；仲裁没有地域管辖和级别管辖，当事人有权选择任何地方的仲裁机构；仲裁始终贯穿当事人自愿原则，当事人有权决定是否仲裁、选择哪一个仲裁机构、选定或委托主任指定仲裁员、约定仲裁庭组成方式，也可以自行和解，达成和解协议；仲裁机构独立于行政机关，不受任何团体干涉，具有自主性和公正性，成为与国际接轨的通行的解决民商事纠纷的有效方式。

我国的仲裁制度，既传承了“民调息争”“贵和持中”的和谐思想，又摒弃了“无讼政绩”、“息事宁人” 的封建观念，它是解决合同纠纷及财产权益纠纷的有效法律制度，而不是统治者实现封建专制的工具；既吸收了中国几千年法律文化精髓，发扬了因地制宜，维护当事人合法权益，维护社会经济秩序，建立和谐社会的传统，又借鉴了国外当事人意思自治，第三者“专家断案，一裁终局”的法律思想；既保留了仲裁机构民间性的特性，又摒弃了古代“民调”或为族长、亲邻，或为县衙、乡保的族长独裁制；既继承了仲裁仅限于民商事纠纷的受理范围，又剃除了“轻微刑事案件”的处理和视民事纠纷为“细故”“细事”的“重刑轻民”观念；既授予人民法院对违法的仲裁裁决予以撤销或不予执行的权力，又摒弃了古代“官调”“民调”不具有法律效力，或依乡规民约作出的“民调”“乡审”作为事实上“第一审”的制度。

四、仲裁制度之生命基因

仲裁是国际上解决民商事纠纷的通用方式。它是根据当事人的约定，对公民、法人及其他组织之间发生的合同纠纷及其他财产权益纠纷，由仲裁机构以第三者身份居中作出具有法律效力裁决的法律制度。仲裁之所以被广泛运用并具有较强的生命力，是基于其固有的“生命基因”及先进的特性理念。

1、当事人意思自治。“法典是人民自由的圣经。”仲裁以当事人意思自治为前提，即当事人自愿选择仲裁方式解决纠纷；自愿解决仲裁事项；自愿选择仲裁机构；自愿选择自己信任的仲裁员；自愿决定公开或不公开审理；自愿决定调解或裁决等等，充分地尊重当事人的意思自治，体现了自由和自愿的理念。

2、具有法律效力。《仲裁法》规定：“当事人应该履行裁决，”一方申请执行的“人民法院应当执行。”仲裁虽不是国家意志，却受国家法律保护，与法院的判决一样，具有强制执行的法律效力。

3、专家断案。仲裁员一般由专家学者、知名人士、资深律师、高级法官等担任，办案时他们不享有行政或行业特权，只以学识和人格断案，以事实和法律为准绳，大大提高了专业化水平，从根本上避免了“外行审内行”，“葫芦僧乱判葫芦案”的落后现象。

4、公正公平。公正是法律的基本价值目标，正如培根说的“一次不公的裁判比多次不平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的裁判则把水源败坏了。”仲裁独立进行，不受任何干涉，仲裁员有公道正派的权威人士担任，仲裁庭有各自选定的可信赖的仲裁员组成，仲裁委员会严明的职业纪律及对仲裁员的动态管理，均卓有成效地保证了仲裁的公正性。

5、非对抗性审理。仲裁庭审理案件和谐、兼容、气氛宽松，比较人性化、理性化，没有严肃的环境，也不需要唇枪舌战，短兵相接的激烈对抗。正如一位英国大法官说的“仲裁员在观点上必须是全球性和国际性的，不是对抗性的，而且永远不要进行辩护。”非对抗的理念既符合“和平与发展”的潮流，也符合“和气生财”的常理，往往收到事半功倍的效果。

6、不公开审理。《仲裁法》规定：“仲裁不公开进行。”“当事人约定公开审理的除外。”这一原则既保证了问题的解决，又不至于让对方太尴尬。特别是保护了当事人的商业秘密，防止泄露不愿公开的专利、专有技术等，还能使双方的商业信誉不受影响，有利于日后继续交易合作。

7、一裁终局。仲裁裁决一旦作出，即发生法律效力，不得另行申请裁决或起诉，大大提高了解决纠纷的效率。“迟延的公正从根本上说就是不公正。”提高司法效率是法治永远追求的目标。一裁终局从根本上避免了当事人累诉、厌诉等弊病。仲裁的“公正及时，程序简便，专家断案，一裁终局”等优势，不仅体现了合法、合情、合理、的原则，还产生了省钱、省时、省力的经济效应。

8、仲裁是国际上广泛采用的解决民事纠纷的方式。我国是《承认及执行外国仲裁裁决公约》的国家，该《公约》是100多个国家加入的相互承认并执行仲裁裁决的多边协议。一旦需要到境外执行财产，当事人可依据《公约》向财产所在地国家的法院申请强制执行。

这一特点，使仲裁具备了更加广阔的生成空间。